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利用网络平台非法开展证券、期货业务构成非法经营罪

【案号】一审:(2019)苏0621刑初240号   二审:(2020)苏06刑终79号

【裁判要旨】

行为人在未经批准的情况下，以作为投资人与券商的中介人的方式，通过建立微信群、视频讲课等方式进行虚假宣传，劝说、推介客户在软件平台购买股票期权，实施的居间介绍行为属于与股票期权交易相关的活动，在谋取非法利益的同时造成了对股票期货交易市场秩序的严重扰乱和破坏。

该犯罪行为在占有获取财物的方式以及侵害的犯罪客体等方面与诈骗罪的构成要件存在区别，应当以非法经营罪追究刑事责任。

【评析】

未经批准擅自通过微信群、炒股网站论坛等网络媒介推介股票期货、收取交易佣金的非法行为在现实中并不少见，该类行为在干扰破坏证券期货市场交易秩序的同时，也往往会导致群众的合法财产权益受到减损。1999年刑法修正案将刑法第二百二十五条非法经营罪列举的非法经营行为增加一项，即为“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”。

对非法经营证券、期货等行为的刑法规制予以细化明确。随着互联网的快速发展与广泛应用，通过网络进行线上沟通磋商、交易支付的实时性、便捷性优势愈发明显，也使得非法经营证券、期货行为多采用线上方式招揽游说客户、宣传推介交易。对于该类行为在刑事审判中的审查认定，应重点围绕侵犯客体、行为方式、构罪情节等方面作出准确的裁量界定，同时要注意区分其与诈骗罪的区别。

(一)非法经营证券、期货行为的犯罪客体为正常的证券、期货市场交易秩序。

非法经营罪属于行政犯，具有违反行政许可的行政违法性，表现为侵害国家对特定经营活动实行的行政许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。根据证券法、国务院《期货交易管理条例》以及中国证券监督管理委员会《股票期权交易试点管理办法》的有关规定，从事证券、期货交易需经过相关主管部门审批或核准，有权经营股票期权、开展票期权业务的主体应为经过批准的证券公司和期货公司等金融机构，任何单位及个人未经批准不得从事股票期权交易及相关活动。

网络交易在经济社会生活中愈发普及，交易行为各方无需见面即可完成从磋商、订约到支付的全过程，在有效降低交易成本、显著提高交易效率的同时，也带来了一些问题，如对交易对象的身份信息难以进行直观全面的识别查证，规程化条款式的交易方式容易造成交易主体风险防范意识降低，在交易中通过虚假宣传、心理诱导等手段来促成交易也都有了更大的空间。

从本案相关人员陈述来看，案涉非法经营证券、期货业务的行为分工细致，且招揽客户、推介交易的行为几乎全部通过网络实施完成。在客户添加了经外包公司推广的业务员微信后，业务员会将其拉到微信群，群内安插有各司其职的小号、托号，群里会发布行情信息、客户人金图、客户盈利图、股票期权推荐老师的讲课视频和策略图等，来进行虚假宣传心理诱导、增进互动和活跃度，从而提高客户投资兴趣，促成客户投资入金。

二、利用网络平台非法开展证券、期货业务构成非法经营罪与诈骗罪的区分

现实生活中，还存在不法分子通过电信、网络等沟通媒介假借炒股理财名义骗取钱财的情形，该情形与借助网络非法经营证券期货的行为存在一些共同之处，如都包含了虚构事实隐瞒真相、诱导对方进行证券期货投资、使对方产生错误认识的情况，且都可能最终造成了受害人财产损失。

但是，诈骗罪和非法经营罪在部分构成要件上存在显著差别，对于被告人实施行为的定罪量刑，需要在审判实践中，尤其是在现阶段严厉打击电信网络诈骗的背景下加以审慎认定处理。

一是实施犯罪的主观故意存在差别。

刑法上的故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或放任结果发生的心理态度。两个罪名中，行为人主观状态均为故意，不同的是，诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的，具体到假借炒股理财名义骗取钱财的行为过程中，其目的为非法占有受害人投资款。

非法经营罪主观上可以是直接故意，也可以是间接故意，非法经营证券期货的目的在于谋取客户投资产生的交易佣金，并不以占有客户投资款为目标。

二是犯罪行为侵害的客体有所不同。

假借炒股理财名义骗取钱财和非法经营证券期货赚取佣金的行为虽然都可能导致受害人财物的损失，但是诈骗罪以受害人财物为犯罪客体，处于侵害财产罪的类目下，非法经营罪则类属于扰乱市场秩序罪，犯罪侵害的客体为正常的市场交易秩序。

非法经营罪的犯罪客体不包括受害人财产损失，并且，作为该罪主要定罪量刑情节的应该是投资人购买股票期权所支付的款项金额，受害人的财产损失数额甚至不是非法经营罪的主要定罪量刑情节。即使在证券期货市场行情较好，投资人财产未受损失、相反获取投资收益盈利的情况下，非法经营证券期货仍然会构成非法经营罪。

三是实施犯罪的行为方式存在较大差别。

假借炒股理财名义骗取钱财的行为实施过程中，投资平台往往是虚构或伪造的，受害人看到的所谓投资收益也是虚假的，其投资款未进入真实存在的证券期货交易系统，在受害人因陷人错误认识“投资”到一定数额时，诈骗实施者将在其掌控下的受害人投资款予以侵吞。

而在非法经营证券期货的行为过程中，行为人通过虚假宣传、心理诱导等手段促成客户在其投资平台或APP上购买股票或期权，以获取佣金返利。行为人未经依法批准擅自经营证券期货业务，但是通过其提供的投资平台可以参与真实的证券期货交易，投资人的投资款亦进入了证券期货市场，投资盈利或亏损也是真实存在的。

来源：《人民司法》案例参考

作者：符东杰、张德 作者单位：江苏省南通市中级人民法院

李铁祥律师：18986830158，宜昌前检察官，现为全国优秀律所刑事部主任。30年刑事法律经历，享有铁律师之美誉和盛名。

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